Ільдар Касимов, юрист по трудовому праву
А. Шило, експерт журналу
Журнал " В курсі правового справи "№ 22/2011 рік
Питання: За яким основи можна звільнити іноземного працівника в разі анулювання виданого йому дозволу на роботу або закінчення терміну його дії? На що посилатися в наказі і трудовій книжці?
А.В. Кузьміна, фахівець з кадрів, ТОВ "Стройактив", м.Москва
Відповідь: За загальним правилом іноземний громадянин, який прибув на територію РФ на підставі візи або в безвізовому порядку, має право здійснювати трудову діяльність в нашій країні тільки при наявності у нього дозволу на роботу 1 . Винятки стосуються лише окремих категорій іноземців.
Дозвіл на роботу - це документ, який підтверджує або право іноземного працівника на тимчасове здійснення на території РФ трудової діяльності, або право іноземця, зареєстрованого в РФ в якості індивідуального підприємця, на здійснення підприємницької діяльності 2 . Термін його дії завжди обмежений і залежить від категорії іноземного працівника. Наприклад, висококваліфікованим іноземним фахівцям дозвіл на роботу видається на період, що не перевищує 3 років 3 .
При цьому для окремих категорій іноземних працівників законодавець передбачив можливість продовження терміну дії дозволу на роботу. Так, дозвіл, виданий "безвізового" іноземцю, який отримав дозвіл на тимчасове проживання в РФ, може бути продовжено на термін дії дозволу на тимчасове проживання 4 .
Однак якщо термін дії дозволу на роботу закінчився і підстави для його продовження відсутні (або іноземець не вжив необхідних для такого продовження дій), то перед роботодавцем неминуче виникає питання про звільнення даного співробітника. Аналогічне питання постає і в разі анулювання виданого іноземцеві дозволу на роботу, яке проводиться за рішенням ФМС Росії або її територіального органу при наявності передбачених законом підстав 5 . Адже відмінено дозвіл на роботу втрачає силу, а тому вже не підтверджує право іноземного працівника на тимчасове здійснення на території РФ трудової діяльності.
Отже, чи є закінчення строку дії дозволу на роботу або його анулювання підставами для припинення трудового договору з іноземним працівником?
Нагадаємо, що ТК РФ закріплює як загальні (тобто застосовні до будь-яких працівникам) 6 , Так і спеціальні (застосовуються лише до окремих категорій співробітників) 7 підстави припинення трудового договору. Причому перелік підстав звільнення, передбачений ТК РФ, не є вичерпним, оскільки іншими федеральними законами можуть бути передбачені й інші підстави припинення трудового договору 8 .
У ТК РФ передбачено лише одне спеціальне підставу звільнення, що стосується іноземних працівників: приведення загальної кількості працівників, які є іноземними громадянами або особами без громадянства, у відповідність з допустимою часткою таких працівників, встановленої Урядом РФ для роботодавців, які здійснюють на території Росії певні види економічної діяльності 9 .
Але воно не застосовується до ситуації, коли закінчився термін дії або анульовано видане іноземної співробітнику дозвіл на роботу.
В інших федеральних законах спочатку не були відображені спеціальні підстави для припинення трудових відносин з іноземними працівниками. З цієї причини роботодавці застосовували загальні підстави.
Зокрема, якщо термін дії дозволу на роботу закінчувався, то іноземного співробітника нерідко звільняли за пунктом 9 частини першої статті 83 ТК РФ - закінчення строку дії, призупинення дії на термін більше 2 місяців або позбавлення працівника спеціального права, якщо це тягне за собою неможливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором.
Роботодавці виходили з того, що їхні іноземні працівники відносяться до тих категорій співробітників, які можуть виконувати свої трудові обов'язки тільки при наявності у них спеціального права, під яким в даному випадку розумілося виданий в установленому порядку дозвіл на роботу. Адже чіткого визначення, що є "спеціальним правом працівника", ТК РФ не дає. Законодавець призводить лише приблизний перелік видів таких прав ( ліцензія ; право на керування транспортним засобом; право на носіння зброї; інше спеціальне право).
Припинення трудового договору по даній підставі можливо лише при дотриманні ряду умов:
1) термін дії спеціального права закінчився, припинений більш ніж на 2 місяці або припинений внаслідок позбавлення, що тягне за собою неможливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором;
2) працівника неможливо перевести за його письмовою згодою на іншу наявну в роботодавця роботу, яку даний співробітник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я.
Зауважимо, що правомірність застосування цього підстави звільнення до іноземним працівникам підтверджувалася роз'ясненнями фахівців Міністерства охорони здоров'я Росії 10 .
Однак чиновники Роструда дотримувалися протилежної точки зору. Вони вважали, що застосування пункту 9 частини першої статті 83 ТК РФ щодо іноземних працівників неможливо з огляду на те, що тут не виконується одна зі згаданих вище умов. Адже до звільнення роботодавець не зможе запропонувати такому співробітникові переклад на іншу наявну роботу, оскільки іноземець взагалі не може здійснювати трудову діяльність без відповідного дозволу 11 .
Окремі фахівці в області трудового права були солідарні з цією точкою зору. Так, Д.Л. Щур і Л.В. Щур-Труханович відзначали, що серйозна перешкода "полягає в неможливості застосування частини другої статті 83 Кодексу: згідно з нею припинення трудового договору за пунктом 9 частини першої статті 83 Кодексу допускається, якщо неможливо перевести працівника з його письмової згоди на іншу наявну в роботодавця роботу (як вакантну посаду або роботу, відповідну кваліфікації працівника, так і вакантну нижчу посаду або нижчеоплачувану роботу), яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я; при цьому роботодавець зобов'язаний пропонувати працівнику всі відповідають зазначеним вимогам вакансії, наявні у нього в даній місцевості; пропонувати вакансії в інших місцевостях працедавець зобов'язаний, якщо це передбачено колективним договором, угодами, трудовим договором. У разі закінчення терміну права іноземного громадянина (особи без громадянства) на мешкання в Російській Федерації або права на здійснення трудової діяльності або позбавлення іноземного громадянина (особи без громадянства) названих прав роботодавець не може вико лніть вищевикладені вимоги, оскільки іноземний громадянин (особа без громадянства) абсолютно позбавляється можливості продовжувати трудові відносини " 12 .
До теперішнього часу ситуація змінилася і приводів для колишніх дискусій і суперечок не залишилося. 1 липня 2010 року набрав чинності Федеральний закон від 19.05.2010 № 86-ФЗ "Про внесення змін до Федерального закону" Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації "і окремі законодавчі акти Російської Федерації".
В результаті в Росії з'явилося спеціальне підставу звільнення іноземних працівників, яке було сформульовано так: "У разі анулювання дозволу на роботу або закінчення терміну дії дозволу на роботу, якщо відсутні підстави для продовження зазначеного терміну або якщо іноземний громадянин не зробив дій, необхідних для такого продовження відповідно до цього закону, трудовий договір або цивільно-правовий договір на виконання робіт (надання послуг), укладені з іноземним громадянином, підлягають припиненню " 13 .
Як бачимо, наведена норма поширюється не тільки на трудові, а й на цивільно-правові договори на виконання робіт (надання послуг), укладені з іноземними працівниками.
Застосовуватися це спеціальне підставу припинення трудових відносин має коректно, оскільки в кадрових документах (наказі про звільнення, трудовій книжці, особовій картці працівника) причина припинення трудового договору повинна вказуватися в точній відповідності з формулюваннями ТК РФ або іншого федерального закону і з посиланням на відповідні статтю, частина статті, пункт статті ТК РФ або іншого федерального закону.
Наведемо зразки оформлення наказів про припинення трудового договору та відповідних записів у трудовій книжці в трьох ситуаціях:
- якщо анульовано дозвіл на роботу;
Зразок запису в трудовій книжці про припинення трудового договору в разі анулювання дозволу на роботу
- якщо закінчився термін дії дозволу на роботу і відсутні підстави для його продовження;
Зразок запису в трудовій книжці про припинення трудового договору в разі закінчення терміну дії дозволу на роботу, якщо відсутні підстави для продовження зазначеного терміну
- якщо закінчився термін дії дозволу на роботу, а іноземець не вжив ніяких дій для його продовження.
Зразок запису в трудовій книжці про припинення трудового договору в разі закінчення терміну дії дозволу на роботу, якщо іноземний громадянин не зробив дій, необхідних для такого продовження
Таким чином, в даний час звільнення іноземного працівника, дозвіл на роботу якого анульовано або строк його дії закінчився, проводиться на підставі пункту 9.3 статті 18 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ "Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації".
1 ) П. 4 ст. 13 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ "Про правове становище іноземних громадян у Російській Федерації" (в ред. Від 18.07.2011)
2 ) Ст. 2 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. Від 18.07.2011)
3 ) П. 12 ст. 13.2 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. Від 18.07.2011)
4 ) П. 7.2 ст. 13.1 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. Від 18.07.2011)
5 ) П. 9, 9.1, 9.2 ст. 18 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. Від 18.07.2011)
6 ) Ч. 1 ст. 77 ТК РФ
7 ) Ст. 278, 288 та ін. ТК РФ
8 ) Ч. 2 ст. 77 ТК РФ
9 ) П. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ
10 ) Лист Міністерства охорони здоров'я Росії від 26.02.2010 № 656-12
11 ) Лист Роструда від 20.05.2009 № 320-2-3
12 ) Щур Д.Л., Щур-Труханович Л.В. Припинення трудового договору: коментар до глави 13 Трудового кодексу РФ
13 ) П. 9.3 ст. 18 Федерального закону від 25.07.2002 № 115-ФЗ (в ред. Від 18.07.2011)
На що посилатися в наказі і трудовій книжці?Отже, чи є закінчення строку дії дозволу на роботу або його анулювання підставами для припинення трудового договору з іноземним працівником?