Наступного тижня ВР РФ розгляне справу, в якому вирішить питання про долю застави, яке виникло зі арешту, в рамках процедури банкрутства. Ймовірно, що незалежно від вирішення питання ВС РФ, в разі достатнього обґрунтування доктриною необхідності його збереження або навпаки, рано чи пізно відповідна позиція просочиться і в правозастосування, а може навіть і в закон. Достатня кількість авторитетних авторів висловлюється за і проти заставу-арешту в банкрутство, але переважна більшість висловлює згоду з недостатньою обгрунтованістю і вивченістю питання, в тому числі, з точки зору компаративістики. При цьому і прихильники, і противники заставу-арешт посилаються в якості одного зі своїх аргументів на іноземний досвід. Так як вже є які-небудь уявлення про заставу-арешт в США і в Німеччині, пропоную увазі невелику замітку на тему у французькому праві зі спробою дати загальне бачення інституту і закликаю колег до розвитку теми в інших правопорядках: з миру по нитки складеться адекватна картина «західної» позиції з питання не тільки про збереження примусового застави в банкрутство, а й його необхідності взагалі.
Загальні положення про судовий іпотеці
Французьке право виходить з того, що всі заходи, спрямовані на подальше виконання судового акта, діляться на дві групи: термінові забезпечувальні заходи тимчасового характеру (mesures provisoires) і не термінові забезпечувальні заходи (mesures conservatoires).
Цивільно-виконавчий кодекс Франції в якості не термінових забезпечувальних заходів (mesures conservatoires) називає (i) saisie conservatoire (аналог арешту майна) і (ii) sûreté judiciaire (аналог застави майна), що істотно відрізняються один від одного своїм предметом і змістом.
(i) Saisie conservatoire є арешт рухомого майна боржника або заборона на розпорядження майновими правами, метою якого є збереження майнової маси на час розгляду спору по суті.
(ii) Sûreté judiciaire (введений в 1991 р.) забезпечує вимогу кредитора на час розгляду спору по суті шляхом виділення частини з його майнової маси (або всієї майнової маси) і перетворює такого кредитора зі звичайного кредитора в заставного (іпотечного) щодо виділеної частини майнової мас. При цьому за боржником зберігається право розпорядження майном, а кредитор наділяється правом переважного задоволення своєї вимоги з вартості обтяженого майна (droit de préférence) і правом слідування (droit de suite) за обтяженої річчю. Предметом sûreté judiciaire може виступати не тільки нерухоме майно, а й деякі інші види майна.
Наш інтерес звернений до sûretés judiciaires, які найбільшою мірою відповідає примусовому застави.
Суд не накладає таку забезпечувальну міру (sûreté judiciaire), але лише видає дозвіл на її застосування судовими приставом-виконавцем (huissier) за заявою особи, витребувати забезпечення. Особливістю забезпечувальних обох груп є відсутність вимоги до терміновості їх застосування, але лише вимога довести, що існує загроза невиконання судового акта (наприклад, несумлінність боржника, що приховує свої активи, численність кредиторів, дії, спрямовані на відчуження активів, мовчання боржника у відповідь на вимоги кредитора про виконання простроченого зобов'язання і т.д.)
Французький аналог вітчизняного примусового застави регулюється цивільним кодексом і Цивільно-виконавчим кодексом ( i , ii ) І іменується судової іпотекою (hypothèque judiciaire).
Судова іпотека допускається як до, так і після розгляду справи по суті:
- або в рамках змагального судового процесу,
- або в рамках судового процесу, проведеного під час відсутності належно повідомленого відповідача,
- або в рамках в судового процесу щодо визнання та виконання іноземних арбітражних рішень та іноземних судових рішень.
Виділяють два різновиди судової іпотеки - тимчасова (provisoire) і остаточна (définitive), яка при певних умовах в заявному порядку замінює тимчасову, якщо судовий акт винесений на користь особи, чиє вимога забезпечується судової іпотекою.
Судова іпотека може обтяжувати як всю нерухомість боржника, так і його частина, як існуючу на момент винесення судового акта, так і нерухомість, яка виникне в майбутньому.
Особливість судової іпотеки полягає в тому, що на відміну від арешту вона не тягне неможливість розпорядження майном. У разі продажу обтяженого майна боржником грошова сума, отримана від продажу обтяженого майна, в силу продажу нерухомості через нотаріуса залишається у нотаріуса для подальшої передачі її іпотечному кредитору, в той час як сама іпотека погашається. Такий механізм зберігає ліквідність обтяженого заставою майна, з одного боку, а з іншого - захищає інтереси набувача нерухомості.
Умови надання та процедура реєстрації судової іпотеки
Судова іпотека надається лише за наявності певних умов, які встановлюються судом. До них відносяться:
-наявність у заявника обґрунтованого грошової вимоги, що не потребує в цілях його підтвердження повноти доказів (правомірність якого не викликає більш-менш сильних сумнівів);
-наявність обставин, які свідчать про те, що судовий акт, винесений на користь заявника, буде утруднений у виконанні або зовсім не виконаний;
За отриманням судової іпотеки кредитор звертається до судді-виконавцю (juge de l'exécution) за місцем знаходження нерухомого майна, який без повідомлення боржника встановлює передбачуваний розмір грошової вимоги і визначає майно, яке підлягає обтяженню судової іпотекою.
Сама судова іпотека виникає лише після її реєстрації (inscription hypothécaire) у «зберігача» іпотек (bureau des hypothèques), що здійснюється з ініціативи кредитора. При подачі спеціальної заяви в двох примірниках (bordereau d'inscription) заявник вказує, зокрема, інформацію про боржника і кредитора, про суть боргу, про причини, які можуть утруднити чи зробити неможливим виконання судового акта, і про нерухоме майно з метою його ідентифікації . «Хранитель» іпотек має право відмовити у вчиненні записи про іпотеку і заявник в такому випадку має право на оскарження такої відмови в судовому порядку. У разі задоволення скарги вважається, що заяву про вчинення іпотечної записи подано в початковий термін. Після внесення запису судовий пристав-виконавець доводить до відома боржника інформацію про досконалої записи і вжиті заходи протягом 8 днів.
З моменту внесення запису про судову іпотеці остання дає право на задоволення вимог в черговому порядку, пріоритет в якому визначається датою, коли майно було обтяжене іпотекою, тобто датою внесення запису.
У разі, якщо у встановлений тимчасової судової іпотекою строк не буде вчинено запис про її остаточності, судова іпотека втрачає свою силу. Запис про остаточність судової іпотеки повинно бути здійснена протягом двох місяців з моменту вступу в законну силу судового акта, яким справа дозволено по суті, і зберігає свою юридичну силу в протягом 10 років. У разі, якщо запис про остаточність судової іпотеки не здійснена в двомісячний термін, запис про судову іпотеку підлягає виключенню. Реалізація права на вчинення остаточної записи про судову іпотеці здійснюється на підставі вступив в законну силу судового акта (titre exécutoire), винесеного по суті справи на користь іпотечного кредитора.
Доля судової іпотеки в рамках банкрутства
З положень французького законодавства про процедуру банкрутства і іпотеці слід, що в рамках банкрутства всі три види іпотек (договірна, законна і судова) зберігають свою силу в сенсі пріоритету в повному обсязі. При цьому всередині «іпотечної черзі» пріоритет визначається за датою здійснення іпотечної записи (на жаль належної аргументації такого підходу в доступних джерелах не виявлено).
Французьке право виходить з того, що іпотечний кредитор, чия іпотека є судової, зберігає пріоритет у банкрутстві на загальних правилах. Якщо на момент визнання боржника банкрутом майно боржника буде обтяжене тимчасової судової іпотекою, запис про яку здійснена належним чином, то кредитор зберігається своє право переважного задоволення вимог. Такий висновок в 2016 році підтвердив касаційний суд [ .. ] .У подібній ситуації кредитор зберігає за собою право протягом двох місяців внести запис, яка перетворить тимчасову судову іпотеку в остаточну. При цьому переважне право задоволення вимог кредитора виникає ретроспективно з моменту вчинення запису про тимчасову судової іпотеці. Іншими словами, період тимчасової судової іпотеки в разі задоволення вимог кредитора до зворотної сили вважається остаточною судовою іпотекою.
Замітка по іншим правопорядкам (Квебек, Швейцарія, Бельгія, Люксембург, Монако, Польща).
У Канаді примусовий заставу відсутня (ст.2664 ЦК Квебека), тому що прямо закріплюється лише договірний і законний, так само як і в Бельгії. Але цікаво відзначити, що в Бельгії до 1851 року судовий заставу все таки існував [ p.321 Pasicrisie, Recueil général de la jurisprudence des cours de France et de Belgique en matière civile, commerciale, criminelle, de droit public et administratif, 3 éd. Cours de Belgique, 1841.]
Відносно Швейцарії виявлено кілька згадок в старих судових актах про його відсутності в швейцарському праві. У сукупності з відсутністю будь-яких згадок в сучасному праві, думаю, немає підстав вважати, що воно було введено з тих пір.
«Extrait de l'arrêt de la 1ière Cour civile du 21 janvier 1 993 dans la cause J. contre société R.:
... En outre, ... le droit suisse ignore l'institution française de l' hypothèque judiciaire , Et que le juge suisse du domicile du défendeur , normalement compétent, n'aurait pas pu conférer. ... »
У Люксембурзі (ст. 2116, 2123 ЦК) і в Монако (ст. Тисячу дев'ятсот шістьдесят одна ГК) судова іпотека існує (ст.2116, 2123 ЦК), а їх визначення практично повністю відповідає визначенню у французькому праві. Також як і французи щодо збереження пріоритету на випадок банкрутства, тут відповідають позитивно.
Польща. У 2010 році перед польським Верховним судом стояло питання подібний до того, що стоїть зараз перед ЗС РФ. Апеляційна інстанції висловилася за збереження застави в банкрутство і ВС Польщі підтвердив в постанові від 28.04.2010 , Що судовий заставу, зареєстрований до визнання боржника банкрутом, зберігається. Якщо ВС обмежився лише констатацією факту, то апеляційна інстанція послалася на те, що в даному випадку норми ЦПК мають пріоритет незважаючи на те, що банкротних законодавство встановлює зняття всіх арештів. По суті, в польському справі аргументи за не збереження застави практично збігаються з аргументами у справі 301-ЕС16-16279 .
висновки
1. Навіть той факт, що в багатьох країнах, які традиційно в своїх правопорядках розвивають положення французького права, відсутня примусовий заставу свідчить про його неоднозначності в питаннях його необхідності та обґрунтованості.
2. На відміну від російського права, де арешт породжує заставу у всіх випадках, у Франції є чітке розмежування, коли суд надає або арешт, або заставу.
Така модель, по-перше, дозволяє враховувати особливості конкретної ситуації, а по-друге, багато в чому її ефективність залежить від судді. Звісно ж, що такий підхід більш гнучкий і ефективний. Немає сумніву в тому, що примусовий заставу посилює дисбаланс інтересів кредиторів боржника, але коли, у суду є вибір стосовно конкретної ситуації, що склалася дати або арешт, або тільки заставу, то думаю, цей дисбаланс пом'якшується.
Передбачаючи контр-аргумент про корупцію (взагалі не дуже розумію цей аргумент, тому що корупція може бути в будь-якій області правозастосування та навіть правотворчості - так що ж тепер нам і право зовсім не потрібно?) І про проблеми в галузі забезпечення позову, скажу , що, на мій погляд, для подолання «корупційної» проблеми судовий заставу потрібно давати лише в обмежених законом (де потрібна особлива захист соціально-значущих інтересів, публічних інтересів або слабких учасників цивільного обороту) випадках таким же чином, як дається заставу, осн ованний на законі. Розумію, що в такому випадку застава-арешт вже більше схожий на законний заставу, але тут два виходи:
- або ми сподіваємося на правоприменителя, який дає адекватну забезпечувальну міру, яка надає заставу (будь-то в зв'язку з арештом або поза ним) в ситуації, де це реально необхідно. Наприклад, споживач купує авто, заплатив за нього, але в термін авто не отримав, після чого звернувся до суду за розірванням договору і поверненням передоплати. І, о, несподіванка, боржник банкрут, а авто вже перепродано іншому Коммерс. Але в суді споживач отримує арешт автомобіля. Кого потрібно захищати тут і потрібен тут заставу на арештоване авто?
-або ми звертаємо лавочку з запорука-арештом і розширюємо випадки з законним заставою, компенсуючи по суті відсутність першого розширенням переліку другого.
Ідея з наданням примусового застави всім підряд, звичайно, не вірна, в силу економічних причин, викладених А.Г. Карапетова, стосовно банкам. Якщо заставу будуть давати всім, то в підсумку це просто поставить поточну ситуацію на більш високий рівень і призведе до того, що придумають заставу «другого рівня», який крутіше заставу-арешту пропорційно тому, як це існує зараз. Але це ще сильніше збільшить несправедливість, тому що все одно залишаться особи, які з тих чи інших причин не отримує арешт і, відповідно, заставу. Як результат вийде триступенева несправедливість замість двоступеневої.
Тому безвідносно до того, що скаже ВС РФ наступного тижня (зрозуміло одне, що без пріоритету в банкрутство заставу в силу арешту втрачає всю свою корисність і по суті нівелюється), сама ідея з примусовим запорукою класна, але особи, яким вона має бути надана і / або ситуації, коли він надаватися повинні ставати предметом чіткої і обґрунтованої селекції на стадії правозастосування.
Взагалі не дуже розумію цей аргумент, тому що корупція може бути в будь-якій області правозастосування та навіть правотворчості - так що ж тепер нам і право зовсім не потрібно?Кого потрібно захищати тут і потрібен тут заставу на арештоване авто?