Прийняте в кінці 2017 року Постанова Пленуму Верховного Суду «Про деякі питання, пов'язані із залученням контролюючих боржника осіб до відповідальності у разі банкрутства» (далі - Постанова про субсидіарну відповідальність) важливо як для тих, хто супроводжує банкрутства, так і для всіх юристів компаній. До субсидіарної відповідальності при банкрутстві призводять помилки і недобросовісні дії, допущені при управлінні компанією. Таких справ в судах з кожним роком все більше. Тому знання правил про субсидіарну відповідальність в законі про банкрутство (глава III.2) і роз'яснень Пленуму Верховного Суду допоможе заздалегідь подбати про захист інтересів власників бізнесу.
У цьому огляді ми звертаємо увагу на ключові положення Постанови про субсидіарну відповідальність. Матеріал допоможе швидко зорієнтуватися в змісті постанови і виділити найбільш важливі роз'яснення.
1. Хто залучається до відповідальності
До відповідальності притягується контролює особа. Основна ознака контролюючої особи - можливість давати вказівки, обов'язкові для виконання компанією-боржником (далі також - боржник), або іншим чином визначати її дії. Це може виражатися, наприклад, у визначенні умов угод, які укладає боржник ( п. 1 ст. 61.10 Закону про банкрутство).
Мова йде не про формальне критерії, а про фактичну можливості направляти діяльність боржника. Приклади такого фактичного контролю над боржником є в законі про банкрутство:
- перебування особи з боржником (керівником або членами органів управління) у відносинах спорідненості або щодо підпорядкування;
- наявність повноважень здійснювати операції;
- посадове становище.
Фактичний контроль не вичерпується цими ситуаціями (п. 3 Постанови про субсидіарну відповідальність). Навпаки, особа не може бути визнано контролюючим тільки на підставі цих обставин. Судам необхідно встановлювати, наскільки сильно конкретну особу впливало на прийняття важливих ділових рішень боржника. Наприклад, могло особа визначати істотні умови угоди, що вплинула на економічну і (або) юридичну долю боржника.
До субсидіарної відповідальності можуть бути притягнуті тільки ті особи, які контролювали боржника протягом трьох років, що передують виникненню ознак банкрутства. Верховний Суд називає виникнення таких ознак «об'єктивним банкрутством». Цей термін уже використовувався в практиці Верховного Суду - у визначенні економічної колегії від 20.07.2017 № 309-ЕС17-1801 у справі № А50-5458 / 2015 . Там об'єктивне банкрутство визначається як «критичний момент, в який боржник через зниження вартості чистих активів став нездатний в повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів, в тому числі зі сплати обов'язкових платежів».
2. Приклади контролюючих осіб
Верховний Суд виходить з того, що керівник боржника є контролюючим особою, так само як і член виконавчого органу, ліквідатор або член ліквідаційної комісії. Участь в інших органах боржника не свідчить про здійснення контролю.
Якщо боржником керує керуюча компанія, то вона і її глава несуть відповідальність солідарно. Цей пункт викликав дискусію при обговоренні проекту Постанови про субсидіарну відповідальність. Мін'юст відзначав, що керуюча компанія може займатися кількома юридичними особами. В такому випадку її керівник навряд чи буде добре обізнаний про роботу кожного підконтрольного особи. Тому залучати його до солідарної відповідальності Мін'юст пропонував тільки при наявності вини. Ця пропозиція, однак, не було враховано Верховним Судом (див. Матеріал Закон.ру тут ).
Номінальний керівник також відноситься до контролюючих особам - це відзначає і закон про банкрутство (п. 9 ст. 61.11), і Постанова про субсидіарну відповідальність. Тому такий керівник, незважаючи на його, здавалося б, формальну позицію, теж буде притягнутий до субсидіарної відповідальності - солідарно з фактичним керівником (п. 6 Постанови про субсидіарну відповідальність). Це пояснюється тим, що номінальний керівник має можливість впливати на дії боржника і несе обов'язок організовувати його роботу.
Верховний Суд відносить до контролюючих особам і тих, хто отримує від операцій з боржником вигоду, незрозумілу з точки зору нормальної економічної діяльності. Контролюючим визнається особа, витягши істотну вигоду, яка не могла б утворитися в разі, якби ця особа діяла б відповідно до закону і принципом сумлінності. Пленум встановлює дві презумпції несумлінної поведінки вигодонабувача (п. 7):
- особа отримала суттєвий актив на шкоду інтересам боржника і кредиторів;
- вигодонабувачі боржника, на яких штучно переноситься боргове навантаження від діяльності інших осіб.
3. В яких випадках можна знизити розмір відповідальності
закон про банкрутство створює стимули для розкриття особами, пов'язаними з боржником, обставин, які допомогли б залучити до субсидіарної відповідальності всіх винних осіб.
Тому якщо номінальний керівник розповість учасникам спору то, що було їм невідомо, то розмір відповідальності суд може знизити ( п. 9 ст. 61.11 Закону про банкрутство). Такою інформацією, наприклад, можуть бути відомості про фактичних керівників або майно, за рахунок якого можна задовольнити вимоги кредиторів (п. 6 Постанови про субсидіарну ответстенності).
При вирішенні питання про зниження відповідальності суд повинен врахувати, наскільки отримана інформація допомогла відновити права кредиторів і компенсувати їх майнові втрати.
Це правило також застосовується до членів органів юридичної особи, а також до учасників корпорацій і засновникам унітарних організацій.
4. Коли керівництво має оголосити про банкрутство
Одне з двох підстав для відповідальності контролюючих осіб - неподання вчасно заяви про банкрутство. Передбачається, що сумлінний менеджер, знаючи про поганий фінансовий стан компанії, сам оголосить про її банкрутство і не буде набирати зобов'язання, які потім не зможе виконати. Це треба робити незалежно від того, чи є у боржника кошти фінансування банкрутства.
Тому практично важливим стає питання, коли виникає обов'язок оголосити про банкрутство.
Постанова про субсидіарну відповідальність підходить до визначення цього моменту через об'єктивний стандарт. Він сформульований в п. 9: коли сумлінну і розумний керівник, який перебуває в подібних обставинах, в рамках стандартної управлінської практики, враховуючи масштаб діяльності боржника, повинен був об'єктивно визначити наявність обставин, передбачених ст. 9 Закону про банкрутство. Наприклад, (а) якщо задоволення вимог одного кредитора призведе до неможливості виконати вимоги інших, (б) якщо звернення стягнення на майно ускладнить роботу компанії або (в) якщо є інші ознаки неплатоспроможності.
Про те, як встановлювати розумність і сумлінність керівника, сказано в роз'ясненнях Вищого Арбітражного Суду з питань корпоративного права. Верховний Суд прямо їх не згадує, але зі змісту Постанови про субсидіарну відповідальність цей висновок можна зробити досить впевнено. Тут буде корисним, зокрема, постанову Пленуму Вищого Арбітражного Суду від 30.07.2013 № 62 «Про деякі питання відшкодування збитків особами, що входять до складу органів юридичної особи».
Втім, нерідко буває, що керівники юридичної особи не подають на банкрутство, сподіваючись на виправлення фінансового становища. З огляду на це, в деяких випадках Верховний Суд дозволяє не залучати їх до відповідальності (п. 9 Постанови про субсидіарну відповідальність). Головний принцип - надія на виправлення повинна бути достатньо обгрунтованою. Треба довести, що, незважаючи на тимчасові фінансові труднощі, керівник сумлінно розраховував на їх подолання в розумний термін, доклав необхідних зусиль для досягнення такого результату, виконуючи економічно обгрунтований план. Таке звільнення може торкнутися періоду, поки виконання плану було розумним з точки зору звичайного керівника, що знаходиться в подібних обставинах [1] .
5. Що якщо в компанії кілька керівників
Нерідко бувають ситуації, коли у юрособи кілька керівників. Для таких випадків Верховний Суд встановлює важливе обмеження: повноваження щодо подання заяви про банкрутство не можуть бути тільки у одного з директорів (п. 8 Постанови про субсидіарну відповідальність).
Якщо ж у компанії послідовно змінювалися директора і ніхто з них не звертається до суду, то порядок притягнення їх до відповідальності наступний (п. 15 Постанови про субсидіарну відповідальність). Перший керівник відповідає за загальними правилами, а решта - з дня закінчення збільшеного на один місяць розумного строку, необхідного для виявлення обставин, передбачених ст. 9 Закону про банкрутство.
Колишній керівник, який публічно повідомив про виникнення обов'язки звернутися із заявою про банкрутство, але не виконав неї, звільняється від відповідальності за зобов'язаннями, що виникли на наступний день після такого повідомлення. Виходячи зі змісту п. 15 Постанови, таке повідомлення - це включення інформації до Єдиного федеральний реєстр відомостей про факти діяльності юридичних осіб.
6. Хто крім керівника повинен подавати заяву про банкрутство
Якщо директор не йде в суд із заявою про банкрутство, то це за нього повинні зробити інші контролюючі компанію особи ( п. 3.1 ст. 9 Закону про банкрутство). Втім, відповідальність за неподання заяви настане для них не у всіх випадках. Верховний Суд роз'яснює, коли це може статися:
- у особи були повноваження прийняти відповідне рішення або повноваження зібрати колегіальний орган боржника з питання його ліквідації;
- особа не вчинила необхідних дій для прийняття такого рішення або скликання зборів;
- особа не могла не знати про наявність підстав для подачі заяви та порушення обов'язки по його подачі.
У таких ситуаціях інші контролюючі особи відповідатимуть солідарно з керівником за зобов'язаннями, що виникли після термінів, передбачених ст. 9 Закону про банкрутство.
7. В якому розмірі відповідають контролюючі особи, якщо заяву про банкрутство не було подано вчасно
Розмір субсидіарної відповідальності керівника складається із зобов'язань, що виникли в період з дня закінчення місячного терміну з моменту виникнення обов'язку подати заяву про банкрутство і до дня порушення справи про банкрутство.
Наявність причинно-наслідкового зв'язку між неподанням заяви про банкрутство і неможливістю задоволення вимог, що виникли після прострочення подачі заяви про банкрутство, презюмується. Але цю припущення може не справджуватися ( п. 2 ст. 61.12 Закону про банкрутство).
Виняток із загального правила Верховний Суд робить для випадків, якщо є недобровільні кредитори (такі, чиї вимоги виникли поза їхньою волею). Наприклад, вимоги по сплаті обов'язкових платежів, оплата за договорами, які потрібно було обов'язково зробити висновок, чи вимоги по деліктних зобов'язань (п. 14 Постанови про субсидіарну відповідальність). Такі зобов'язання включаються до складу відповідальності керівника незалежно від того, чи знав недобровільний кредитор про неспроможність боржника чи ні.
8. Відповідальність за погане фінансове становище боржника: коли вона настає
Інший випадок залучення до субсидіарної відповідальності - коли встановлюється, що в доведенні компанії до банкрутства винні контролюючі особи. Іноді вдається довести несумлінний, навмисний характер дій контролюючих осіб (виведення активів і т.п.). Складніше, якщо мова йде не про умисел, а про необережності. Виникає принципове питання: чи треба карати за невміле ведення бізнесу?
Верховний Суд не виключає таку можливість, однак позначає її межі. Контролює особа не підлягає притягненню до відповідальності в разі, якщо його дії не виходили за рамки звичайного ділового ризику і не були спрямовані на порушення прав і законних інтересів кредиторів (п. 18 Постанови про субсидіарну відповідальність).
Особливий випадок - коли після настання об'єктивного банкрутства контролює особа вчиняє дії, істотно погіршили фінансовий стан боржника. Презюмируется, що такі дії призводять до остаточної втрати можливості відновити платоспроможність боржника. В даному випадку контролює особа притягується до відповідальності в повному обсязі.
Якщо дії контролюючого особи залучили до незначного погіршення фінансового становища, то така особа може бути притягнута до відповідальності по загальногромадянських підставах ( ст. 53.1 ГК РФ).
Питання про застосування спеціальних ( ст. 61.11 Закону про банкрутство) або загальногромадянських ( ст. 53.1 ГК) підстав для притягнення до відповідальності вирішується на основі оцінки зміни фінансового становища боржника до і після негативного впливу (п. 20 Постанови про субсидіарну відповідальність). Суд зможе перекваліфікувати вимога заявника, якщо сам він зробив це невірно.
9. Окремі приклади відповідальності за доведення до банкрутства
В п. 2 ст. 61.11 Закону про банкрутство встановлено презумпції доведення боржника до банкрутства в результаті конкретних дій (бездіяльності) особи, яка контролює. Розберемо, що з приводу деяких з них сказав Верховний Суд.
Невигідні угоди. Це одна або кілька угод, яка завдає істотної шкоди кредиторам. Угода повинна бути значущою і істотно збитковою для боржника, уточнюється в Постанові по субсидіарної відповідальності. Як приклад значущих угод наводяться великі угоди ( ст. 78 Закону про акціонерні товариства). Збитковість угод оцінюється виходячи з відповідності її умов ринкових. Крім того, збитковою вважається угода, в результаті здійснення якої боржник втратив можливість продовжувати здійснювати одне або кілька напрямків господарської діяльності, які приносили йому раніше вагомий дохід. Схвалення такої угоди не звільняє контролює особа від субсидіарної відповідальності.
Неподання документів. Керівник повинен передати арбітражному керуючому документи компанії (наприклад, договори з контрагентами, акти про виконані роботи і т.п.). Відсутність документів призведе до того, що компанії буде складно стягувати дебіторську заборгованість. За створення такої ситуації керівник, який не передав документи, залучається до субсидіарної відповідальності. Цьому присвячений п. 24 Постанови.
Вимагаючи за таким основи, заявник повинен обґрунтувати, як відсутність документації вплинуло на проведення процедур банкрутства. При цьому під суттєвим ускладненням проведення процедур розуміється неможливість:
- виявлення всього кола осіб, контролюючих боржника і його контрагентів;
- визначення основних активів боржника та їх ідентифікації;
- виявлення скоєних в період підозрілості угод і їх умов;
- встановлення змісту прийнятих органами боржника рішень, що виключила проведення аналізу цих рішень на предмет заподіяння ними шкоди боржнику і кредиторам і потенційну можливість стягнення збитків з осіб, які є членами цих органів.
Якщо кілька керівників один за одним послідовно порушували обов'язок зі зберігання і передачі документів, вважається, що дій кожного з них достатньо для об'єктивного банкрутства. Втім, ця презумпція діє і для будь-якого контролюючого особи. Такі керівники будуть нести субсидіарну відповідальність за неможливість повного погашення вимог кредиторів солідарно. У цій ситуації кожен наступний керівник зобов'язаний або витребувати документацію у попереднього керівника, або вжити заходів по їх відновленню.
10. Відповідальність кількох контролюючих осіб за доведення до банкрутства
Контролюючі особи відповідають перед кредиторами, як правило, солідарно. На це вказується в багатьох пунктах Постанови про субсидіарну відповідальність. Центральний з них - пункт 22. У ньому сказано, що контролюючі особи, які діяли спільно, відповідають солідарно. При цьому презюмується, що афілійовані особи діють спільно.
Особи, які діяли незалежно один від одного, також можуть відповідати солідарно, якщо дій кожного з них вистачало для настання об'єктивного банкрутства. Якщо ж незалежних дій кожного з них не вистачало для настання об'єктивного банкрутства, але всі разом вони привели до неспроможності, суд визначає відповідальність в частках. Якщо розподілити не виходить, то суд встановлює пропорцію за періодами фактичного контролю цих осіб над боржником.
11. Коли можна подати заяву про притягнення до відповідальності
Термін позовної давності не може перевищувати трьох років з дня визнання боржника банкрутом або з дня завершення конкурсного виробництва. Якщо про наявність підстав для притягнення до субсидіарної відповідальності кредитори дізналися (або повинні були дізнатися) тільки після конкурсного виробництва, вимоги вони можуть заявити також не пізніше трьох років після конкурсного виробництва, але вже поза рамками справи про банкрутство. У будь-якому випадку строк позовної давності не може перевищувати десяти років з моменту вчинення контролюючим особою дій (його бездіяльності).
За загальним правилом строк позовної давності починається з моменту, коли заявник дізнався про такі обставини:
- про контролюючому боржника особі;
- про його неправомірні дії (бездіяльності), які заподіяли шкоду кредиторам і тягнуть субсидіарну відповідальність;
- про недостатність активів боржника для проведення розрахунків з усіма кредиторами (без з'ясування точного розміру такої недостатності).
12. Чи можливо повторне звернення з вимогою про притягнення до субсидіарної відповідальності
Повторна заява про притягнення до субсидіарної відповідальності не може бути розглянуто, якщо таку ж заяву по тим же підставою подавалося в рамках банкротних справи. Аналогічне правило діє відносно позову, поданого поза рамками справи про банкрутство.
Якщо позов поза рамками справи про банкрутство вже поданий одним з кредиторів, інші мають можливість приєднатися до нього. Той, хто цього не зробить, втрачає право в майбутньому пред'явити вимогу до цього контролюючому особі, за винятком випадків, коли для неприєднання були об'єктивні причини.
[1] Ця позиція також була відображена в судовій практиці - див .: Визначення ЗС РФ від 20.07.2017 № 309-ЕС17-1801 у справі № А50-5458 / 2015.
Виникає принципове питання: чи треба карати за невміле ведення бізнесу?