Інститут забезпечення виконання зобов'язань призначений стимулювати боржника до належного виконання свого обов'язку (обов'язків) за основним зобов'язанням, а в разі невиконання ним свого обов'язку - служити засобом задоволення інтересів кредитора.
У Цивільному кодексі України названо шість способів забезпечення виконання зобов'язань: неустойка, застава, утримання майна, поручительство, банківська гарантія, завдаток (п. 1 ст. 329 ЦК України). Цей перелік не є вичерпним, інші забезпечувальні заходи можуть передбачатися як законодавством, так і узгоджуватися сторонами в договорі.
Механізм забезпечувальних заходів не гарантує кредитору безумовного виконання зобов'язання, однак істотно полегшує відшкодування його майнових втрат у разі несправності боржника.
Неустойкою (штрафом, пенею) визнається визначена законом або договором грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити кредитору в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема в разі прострочення виконання. На вимогу про сплату неустойки кредитор не зобов'язаний доводити заподіяння йому збитків.
Угода про неустойку повинне бути зроблено у письмовій формі незалежно від форми основного зобов'язання.
Недотримання письмової форми тягне недійсність угоди про неустойку.
Неустойка може бути встановлена у твердій сумі, у відсотках до суми невиконаного зобов'язання, а також мати форму підвищеної оплати поставленого товару або наданої послуги. При цьому неустойка може нараховуватися або одноразово, або за кожен день порушення договору. В останньому випадку її прийнято обмежувати певним максимумом, зазвичай 8 - 10% загальної суми порушеного зобов'язання.
По підставі виникнення слід розрізняти законну і договірну неустойки.
Законна неустойка передбачається нормами закону, її розмір може бути за згодою сторін збільшений, але не зменшений (п. 2 ст. 332 ЦК України).
Договірна неустойка, на відміну від законної, вільно визначається сторонами в укладеному ними договорі, причому вони вказують її розмір і порядок обчислення.
Інша класифікація неустойок ґрунтується на співвідношенні неустойки зі збитками, вимога про стягнення яких при порушенні зобов'язання може бути заявлено кредитором одночасно з вимогою про неустойку. У цій підставі ст. 394 ГК РФ розрізняє чотири види неустойок: залікова, виключна, штрафна і альтернативна.
Залікова неустойка характеризується тим, що збитки, що виникають внаслідок порушення зобов'язання, забезпеченого залікової неустойкою, стягуються лише в частині, не покритій неустойкою.
Штрафна неустойка застосовується у випадках прямої вказівки закону або домовленістю сторін. В цьому випадку з боржника стягуються неустойка і збитки в повному розмірі без зарахування неустойки. Така неустойка підсилює відповідальність боржника за невиконання зобов'язання.
При винятковій неустойку кредитор позбавляється можливості стягувати збитки, відповідальність боржника обмежується стягненням тільки неустойки.
Альтернативна неустойка дає право кредитору за своїм вибором стягнути з боржника або неустойку, або збитки, завдані неналежним виконанням зобов'язання. Чинне законодавство її не встановлює, але в договорі сторони можуть її вказати.
В силу застави кредитор по забезпеченому запорукою зобов'язанням (Заставодержатель) отримує право при невиконанні боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця).
Предметом застави може бути будь-яке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про аліменти , Про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, та інших прав, поступка яких іншій юридичній особі заборонена законом.
Застава зазвичай виникає в результаті укладеного договору, проте він може бути встановлений і в силу приписів закону. Ряд таких випадків передбачений у Цивільному кодексі України: проданий в кредит товар до його оплати покупцем знаходиться в заставі у продавця в забезпечення його вимог по оплаті товару (п. 5 ст. 488 ЦК України), а при передачі під виплату ренти нерухомого майна одержувач ренти в забезпечення зобов'язань платника ренти отримує право застави на це майно (п. 1 ст. 587 ЦК України).
В договорі про заставу мають бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою. У ньому має також бути вказівка на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно.
Договір про заставу має бути укладений у письмовій формі.
Договір про заставу рухомого майна або прав на майно в забезпечення зобов'язань за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений, підлягає нотаріальному посвідченню.
Договір про іпотеку повинен бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації угод з відповідним майном.
Істота утримання як способу забезпечення виконання зобов'язань полягає в праві кредитора утримувати опинилася у нього річ боржника до погашення боргу під загрозою задоволення вимог за рахунок вартості утримуваного майна.
Утримання є також одним із проявів самозахисту, оскільки допускається лише при порушенні прав кредитора, здійснюється з метою припинити це правопорушення, є адекватним захистом інтересів кредитора і застосовується кредитором без звернення до суду.
Правило про утримання сформульовано у вигляді норм, загальних для всіх зобов'язань. Утримання забезпечує зобов'язання між боржником і кредитором незалежно від його суб'єктного складу і від того, з чого воно виникає, - з договору, внаслідок заподіяння шкоди, безпідставного збагачення чи інших підстав, зазначених у Цивільному кодексі України.
Порука є поширеним способом забезпечення виконання зобов'язань, під яким розуміється зобов'язання третьої особи перед кредитором боржника нести відповідальність за боржника в разі невиконання останнім його зобов'язання.
Пункт 1 ст. 361 ГК РФ визначає поручительство як договір, що укладається за правилами гл. 28 ГК РФ. Договір поруки є консенсуальним і безоплатним.
Змістом зобов'язання є обов'язок поручителя при невиконанні чи неналежному виконанні боржником основного зобов'язання нести відповідальність перед кредитором поряд з боржником. Розмір грошового зобов'язання поручителя перед кредитором визначається відповідно об'ємом відповідальності боржника перед кредитором. Сторони мають право за договором поруки передбачити інший порядок і розмір відповідальності.
Договір поруки припиняється:
- з припиненням головного зобов'язання;
- в разі переведення боргу, якщо поручитель висловить згоди відповідати за нового боржника;
- в разі відмови кредитора від прийняття належного виконання, запропонованого боржником або поручителем.
- після закінчення зазначеного в договорі поруки строку, на який воно дано. Якщо такий строк не встановлений, воно припиняється, якщо кредитор протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання не пред'явить позову до поручителя. Коли термін виконання основного зобов'язання не зазначений і не може бути визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років з дня укладення договору поруки (ст. 367 ЦК України).
В силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
Банківська гарантія характеризується такими рисами:
- Певна самостійність, незалежність від забезпечуваного нею зобов'язання, навіть якщо в гарантії міститься посилання на це зобов'язання. У цьому основна відмінність банківської гарантії від інших способів забезпечення виконання зобов'язань, які носять акцесорних характер.
- Безвідкличність. Гарант має право відкликати гарантію тільки в тому випадку, якщо в ній передбачена така можливість.
- Непередаваність прав. Бенефіціар може поступитися третій особі належне йому за банківською гарантією право вимоги до гаранта лише в тому випадку, якщо така можливість передбачена в самій гарантії.
- Возмездность. За видачу гарантії принципал сплачує гаранту винагороду.
- Високий ступінь формализованности відносин.
Суб'єктний склад банківської гарантії досить специфічний.
У відносинах, що виникають з приводу банківської гарантії, беруть участь три суб'єкти:
- гарант (тільки банк, інша кредитна установа або страхова організація);
- принципал (особа, яка в будь-якому зобов'язанні виступає в якості боржника);
- бенефіціар (кредитор принципала по забезпечуваному банківською гарантією зобов'язанням).
Завдаток - це грошова сума, що видається однією з договірних сторін в рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні, на доказ укладення договору і в забезпечення його виконання (ст. 380 ЦК України).
Угода про завдаток незалежно від його суми має бути укладена тільки в письмовій формі. При порушенні цього правила, при наявності спору сторони не можуть посилатися на показання свідків на підтвердження видачі завдатку.
Завдаток слід відрізняти від авансу. І в тому, і в іншому випадку передається грошова сума в рахунок майбутніх платежів. Але аванс виконує тільки одну платіжну функцію, а завдаток, крім того, забезпечувальну, тому правила щодо повернення подвійний грошової суми або неповернення її до авансу не застосовні.